罪与非罪观点不一

业内业外争议激烈

董杰、陈珠夫妇被警方抓获归案后，检察部门在审查批捕时，围绕是否犯罪、犯什么罪，内部争论激烈。有的认为，董杰、陈珠夫妇的网络游戏外挂行为，严重侵犯著作权人、出版机构的合法权益，扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，应定为侵犯著作权罪；有的认为游戏外挂属非法出版物，对正版软件的计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行干扰，提供非法链接，破坏正版软件和玩家计算机信息系统的有效运行，后果严重，应当依照破坏计算机信息系统罪予以处罚；有的认为，其所使用的外挂程序，干扰了服务器的正常运行，破坏了网络游戏规则的均衡与公平，严重影响了上海盛大网络发展公司的生产经营秩序，应定为非法经营罪；有的甚至认为，本案是民事侵权行为，不构成犯罪。

南京市检察院为慎重起见，数次组织召开了专家咨询会，邀请东南大学计算机学院、南京师范大学法学院等专家参与讨论。讨论中，专家认为，董杰、陈珠夫妇俩这一新的犯罪形式是信息化、网络化时代特有的经营方式所带来的，其提供非法链接的行为是典型的避开技术措施，破坏加密信息的行为，应当受到刑罚制裁。

是否构成侵犯著作权罪？南京师范大学法学院副院长、博士生导师蔡道通认为，关键看是否有证据支持夫妻俩在游戏外挂中，复制了游戏程序源代码中能够自成体系的部分。而根据本案案情，董、陈两人的外挂只是外挂端口的衔接，不是复制，也不是发行，现有证据也不能证明他们使用的外挂与《热血传奇》游戏的核心程序是相同的。因此，不能认定他俩构成侵犯著作权罪。

是否定为破坏计算机信息系统罪？东南大学计算机学院院长、博士生导师罗军舟认为，目前对“外挂”作出权威解释的仅有新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局等五部委《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》。他认为，该《通知》不在刑法第九十六条关于“违反国家规定”的界定范围之内，而且该罪名要求造成“计算机信息系统不能正常运行，后果严重”。“后果严重”是指使国家重要的计算机信息系统功能、数据和应用程序被破坏，造成重大经济损失，使正常的工作秩序遭到严重破坏。而“外挂”的使用虽然导致游戏规则改变，却不导致游戏运行的崩溃，且外挂的工作原理也是希望借游戏的正常运行而牟利。所以，在该要件上，董、陈二人的行为不能构成破坏计算机信息系统罪。

结合专家的讨论意见，2008年11月19日，南京市江宁区检察院以董杰、陈珠犯非法经营罪向江宁区法院提起公诉。