认定“非法经营罪”

涉案夫妻领刑受罚

南京市江宁区法院在开庭审理时，被告人的辩护律师认为，董杰、陈珠的行为不构成犯罪。辩护律师说，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，现行刑法对使用游戏“外挂”这种行为没有明文规定，该行为仅仅是一种民事侵权行为，并不构成犯罪。

辩护律师还认为，董杰、陈珠的行为也不构成非法经营罪。《刑法》并没有对非法经营的方式作出具体规定，相关司法解释也未明确“外挂”属于非法经营的形式之一。非法经营罪的构成要件，必须具备“违反国家规定”，不能对非法经营罪进行扩大解释。在目前没有相关的法律规定通过外挂代练是违法的情况下，不宜认定被告人的行为构成非法经营罪。

而公诉人认为，虽然《刑法》第二百二十五条并没有对非法经营的方式作出具体规定，但2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》第四条规定：“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务，但是法律、行政法规规定可以避开的除外。”并在第十八条中明确规定：故意避开或者破坏技术措施，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。两被告人提供非法链接的行为是典型的避开技术措施，破坏加密信息的行为，应当受到刑法的制裁。

因为此案是全国首例，没有现成的判例可循，南京市江宁区法院对此案非常慎重，经过长达一年多时间的讨论、研究，于2010年12月9日，才对此案作出了一审判决。

法院认为，董杰、陈珠夫妇以牟利为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准，也未获得上海盛大网络发展公司许可和授权，非法将“外挂”软件使用到该公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取了巨额非法利益，其行为侵害了盛大公司的合法权益，属于非法出版互联网出版物的行为，具有严重的社会危害性，构成非法经营罪，于是，判处董杰有期徒刑六年，罚金160万元，判处陈珠有期徒刑三年缓刑四年，罚金140万元。