本案中有关损害赔偿的认定问题引人关注。腾讯起诉奇虎通过“扣扣保镖”对于QQ的不正当竞争案件索赔金额高达1.25亿人民币，广东省高级人民法院虽然只认定了500万人民币，但该案无论是索赔金额还是法院认定金额，都创造了中国反不正当竞争案件的记录。一、将品牌、商誉损害纳入损失项目具有现实意义

不正当竞争行为可能造成各种损失，无外乎直接损失和间接损失两大类。在这两大类中，又存在许多不同的种类。对于互联网案件来讲，在损害赔偿上面，首先是间接损失可能会远远大于直接损失；其次是商业信用的损害可能会远远大于可期待利益的损失。腾讯主张的损害赔偿中，既包括直接财产利益减少的直接损失，也包括间接损失。在间接损失中，主要是奇虎不正当竞争行为带来的可期待利益的减少，以及品牌、商誉的损失，其中品牌、商誉损失又占主要部分。互联网行业由于平台竞争的特点，许多互联网企业的经营基础是建立在大量的免费服务之上的，例如搜索引擎之于Google和百度，QQ之于腾讯，360杀毒软件之于奇虎。这使得相当一部分不正当竞争行为并不直接体现为价格等可计量的因素，但是不正当竞争行为却可能使得受害人的免费用户数量下降，并对受害人的商业利益造成实质性不利影响。

交易平台对于互联网企业来说，有着至关重要的作用。不正当竞争行为对于交易平台的诋毁，所带来的相关经济损失如增值服务量的减少只占其次地位，主要损失集中在提供免费服务的交易平台的商誉损失上面。一旦交易平台的商誉下降，将给互联网企业带来重大不利影响。

品牌和商誉对于互联网的企业是很重要的，如果说我们看互联网行业的可期待利益损失，它有很多的企业目前可能是一个亏损状态，因为大家重视的是未来的赢利，在现阶段主要是烧钱。比如说新浪微博或者微信在开始阶段的赢利很少，你去看不正当竞争行为对它经营利润造成的损失的话，几乎是没有利润损失。在这种情况下，其实他们很大的价值是界定在商誉上面的，如果你们对它的商誉评估，就可以计算出一个相对合理的损失金额。所以，基于互联网行业的特点，如果不引入商誉损失，对于这些互联网企业的损害赔偿计算就无法进行。

广东省高院在其判决中，虽然没有接受腾讯有关品牌、商誉损失金额的具体主张，但是明确将“原告的品牌和企业声誉因商业诋毁而受损”包括在损失项目之内。德国、日本、台湾地区很明确的把商誉损失作为一部分损害赔偿，但是在之前的司法实践中我国还没有把这一点明确下来。广东省高院在判决中将品牌、商誉损失列为损失项目，体现了法院对于这一反不正当竞争案件互联网行业特点的把握，对我国司法实践具有现实意义。二、关于赔偿金额的具体确定

在2007年施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第1款对不同类型的不正当竞争行为损害赔偿额的计算方式做了细化，采取了类比式的方法，将侵犯商业秘密的损害赔偿参照专利侵权赔偿额的规定，形成了以权利人实际损失、侵权人侵权获利、许可使用费的倍数及法定数额赔偿相结合的方式；将假冒标识、虚假宣传、商业诋毁的损害赔偿参照注册商标侵权赔偿额的规定，形成了权利人实际损失、侵权人侵权获利及法定数额赔偿相结合的方式。因此，我国在司法实践中实际上是采取全部赔偿原则与法定赔偿原则相结合的混合方式。

上述司法解释指向的《商标法》第五十六条第二款规定的50万元法定赔偿最高限额，但这一50万元的法定赔偿限额仅是供人民法院在无法确定损害赔偿的情形下参照使用，对于人民法院审理反不正当竞争案件并无确定的约束力。本案中，法院依据现有证据及自由裁量权可以确定该数额已经远远超过50万元法定赔偿限额，则酌情确定两被告应连带赔偿两原告经济损失及合理维权费用共计人民币500万元并无不妥。

邓志松(天地和律师事务所合伙人，对外经济贸易大学竞争法中心研究员)