量刑重不是“嫖宿幼女罪”继续存在的理由

近年来不断出现官员性侵幼女案件，大多被判嫖宿幼女罪。由于嫖宿幼女罪的法定刑期是5-15年，而强奸罪是3年至死刑，因此嫖宿幼女罪被认为是奸淫幼女者的保护伞。中国政法大学教授阮齐林称，看罪名是否严重应看起步刑期，司法实践中99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重。（《中国青年报》7月20日）

定罪和量刑是刑事司法活动的两大中心议题，定罪会影响量刑，但定罪与量刑，在现实功能上，却有着不同的价值导向。定罪在于说明一种行为的社会性质，反应社会的价值导向；量刑在于承担犯罪后果，反应的是对违法行为的震慑力。一般的嫖宿幼女罪与强奸罪在量刑上，也许没有本质的区别，对被判刑的犯罪人的心理影响可能差别也不是十分明显，但对受害人的感受及社会评价，却是完全不一样的。

强奸罪，则意味着受害人是完全意义上的被害者；而嫖宿幼女罪的受害人，虽然不会在法律上定性为卖淫罪，但却暗含了道德评价，不是完全意义上的被害者，是卖淫者。公众对待强奸罪的受害人和嫖宿幼女罪的受害人，不自觉会戴上道德的“有色”眼镜，这对未成年人的成长是十分不利的。正因为如此，国外几乎没有“嫖宿幼女罪”这个罪名，即使有类似“嫖宿幼女罪”规定的法国、德国、奥地利、荷兰、冰岛、罗马尼亚等国，所使用的名词也并不是如此，法国、奥地利、荷兰、冰岛等直接用“构成犯罪”来界定，德国则直接界定为“对少年的性滥用”。虽然只是名词的使用不同，但却包含了不同的价值导向，避免对被害的幼女造成道德上的二次伤害。

各国在司法实践中，虽然基于遭受性侵害的幼儿是否自愿、是否存在钱物交易等，也会有不同的量刑，但这种量刑基本上都是在强奸罪下细化的，避免了最低刑和最高刑的异化。我国的司法实践中，虽然99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重，但却没有排除1%的逃刑成功，没有避免最低刑和最高刑的异化。究竟逃刑成功的1%是哪些人？无论事实如何有说服力，都不能避免社会的质疑，也强化不了社会对“嫖宿幼女罪”本身的认可。因为“嫖宿幼女罪”暗含了少女卖淫行为的客观存在，极易被社会上不法分子所引诱或直接受到社会不良现象及观念的影响而走上卖淫的违法之路。

从理论上说，强奸侵害的是妇女当时的决定权，是对现实的人身权与发展的人身权的双重侵害；而嫖宿幼女，由于没有强迫的内容，侵害的就不是幼女现实的人身权,而是幼女发展的人身权。但根据法理，无论幼女自愿与否，法律上都视幼女不具有性行为的能力，所谓的幼女卖淫，实际上也是无效的法律行为。因此，“卖淫的幼女”在法律上是根本不存在的，而以此推理出来的“嫖宿幼女罪”则逻辑上不成立。近年来，各地都加大了对未成年人的保护力度，甚至探索了“污点封存”或“污点勾销”制度，但“嫖宿幼女”却客观上为未成年人制造了“污点”，不符合对未成年人保护的现实运动与客观趋势。

现在，一些学者建议将嫖宿幼女罪和强奸罪“打通”，选取二者中刑罚重的那一个适用。但问题是，这种思维依然在量刑上思考，没有从刑法的社会价值导向着力。其实很简单，未成年人权益的保护力度该不该加强？未成年人不受性侵害该不该成为一种社会共识？如果对此作肯定的回答，就没有必要考虑将嫖宿幼女罪和强奸罪“打通”的“中庸”方法，而应旗帜鲜明地废除嫖宿幼女罪，将其归为强奸罪之内，至于量刑，则是司法的一个技术活，处理起来并不难。